La prise en charge des frais d’avocat dans le cadre d’une protection juridique n’est qu’une composante de la protection fonctionnelle. C’est à l’administration de décider si la prise en charge des frais d’un avocat est possible. Dans cette hypothèse, le choix de l’avocat est libre mais il est tout de même indiqué de se faire assister par un avocat familier des spécificités militaires.

Trois cas distincts d’ouverture sont prévus : la condamnation civile de l’agent sur la base d’une faute de service ; les poursuites pénales dirigées contre l’agent et les attaques subies par l’agent.

• Demande de protection fonctionnelle en cas de poursuites pénales dirigées contre l’agent : La protection est due pour assurer la défense d’un agent mis en examen mais non gardé à vue. Elle est également due pour l’agent entendu comme témoin assisté ou qui se voit proposer une mesure de composition pénale. La seule limite est que les faits ne doivent pas avoir le caractère d’une faute personnelle. L’Administration est tenue d’accorder sa protection, si les éléments sont réunis, même si c’est elle qui est à l’origine des poursuites (CAA Lyon, 15 juillet 2003).

• Demande de protection en cas d’attaque subie par l’agent : Pour que les critiques touchant à la réputation de l’agent obligent l’Administration à accepter la demande de protection, il est nécessaire qu’une certaine publicité ait entouré la formulation des allégations (CE, 23 novembre 1977) et qu’elles présentent une certaine gravité (CE, 17 décembre 2008). Par ailleurs, les attaques doivent avoir été subies sans qu’aucune faute personnelle puisse être imputée à l’agent.

La protection ne peut être accordée à l’agent que si les attaques le visent « en raison de sa qualité, de ses activités ou de son comportement » (CE, 16 octobre 1970), ce que l’agent devra démontrer à son administration. La seule limite est que les agissements du supérieur hiérarchique ne peuvent en principe jamais donner lieu à la protection fonctionnelle (CAA Nancy, 9 janvier 2006). Dans le cas d’un litige opposant un agent à un supérieur hiérarchique, l’Administration n’est pas obligée d’intervenir lorsque ce dernier a normalement exercé les prérogatives qui lui sont conférées. Par suite, les agents pourraient obtenir la mise en œuvre de la protection fonctionnelle à l’égard de leur supérieur uniquement lorsque les agissements de ce dernier ne sont pas rattachables à l’exercice normal du pouvoir hiérarchique, notamment en raison de leur caractère excessif ou de leur motivation étrangère à l’intérêt du service. C’est ainsi que les faits de harcèlement moral commis par le supérieur hiérarchique ouvrent droit au bénéfice de la protection fonctionnelle pour le fonctionnaire qui en est victime (CE, 12 mars 2010). Encore faut-il que la collectivité estime que les faits puissent relever de la qualification de harcèlement moral. Dans cette hypothèse, le militaire doit établir l’origine et la matérialité des faits dont il se prévaut. Il doit donc apporter la preuve de la réalité des éléments pour lesquels il demande à l’Administration sa protection. Si l’agent n’établit pas suffisamment la matérialité des attaques, l’Administration est bien fondée à lui refuser sa protection fonctionnelle. Ainsi, l’inexistence d’un faisceau d’indices suffisamment probants pour permettre de regarder comme au moins plausible le harcèlement moral, justifie le refus d’accorder le bénéfice de la protection fonctionnelle à l’agent (CE, 22 septembre 2017). Il incombe alors à l’Administration de produire, en sens contraire, une argumentation de nature à démontrer que les agissements en cause sont justifiés par des considérations étrangères à tout harcèlement.  A cet égard, le Conseil d’Etat a considéré que ne fournissent pas la preuve d’un harcèlement moral des certificats médicaux circonstanciés faisant état de l’installation d’un état anxio-dépressif dans la mesure où ils se bornent à relayer les propos et le ressenti de l’intéressé (CAA Bordeaux, 30 janvier 2017). Par ailleurs, ne constituent pas des attaques réelles des difficultés relationnelles, telles que des disputes entre le militaire et son supérieur hiérarchique, si elles n’ont pas pour but de nuire au militaire et ne s’analysent pas comme des menaces (CAA Douai, 8 juillet 2014). Également a été validé le refus de protection « en l’absence de tout témoignage ou élément dans les pièces du dossier établissant des faits de harcèlement moral » (CE, 8 mars 2010). Dans cette matière très sensible qu’est le harcèlement, le juge administratif s’attache à bien distinguer les tensions ou relations difficiles ou difficultés relationnelles du harcèlement moral. Si les éléments en sa possession traduisent essentiellement des tensions ou difficultés relationnelles, même importantes, la protection fonctionnelle peut être refusée (CAA Lyon, 12 avril 2010).

Peut bénéficier de la protection fonctionnelle, sous conditions :

• Tout militaire ou personnel civil de la défense, quelle que soit sa situation statutaire qui n’a pas commis de faute personnelle. Est qualifiée de faute personnelle, la faute commise par l’agent en dehors du service ou pendant le service si elle est tellement incompatible avec le service public ou les « pratiques administratives normales » qu’elle revêt une particulière gravité ou révèle la personnalité de son auteur et les préoccupations d’ordre privé qui l’animent. La faute qui est seulement présumée ne peut pas être retenue pour refuser la protection fonctionnelle à l’agent à qui elle est reprochée. L’Administration ne peut échapper à son obligation de protection que si elle est en mesure d’apprécier sans équivoque la réalité incontestable de l’existence d’une faute personnelle. L’agent n’a pas à prouver qu’il est innocent pour pouvoir bénéficier de la protection ; c’est l’Administration, qui pour refuser cette protection, doit prouver que l’agent a commis la faute personnelle. Est qualifiée de faute de service, la faute, indépendamment de sa gravité (Cass. crim., 30 novembre 2010), commise par un agent dans l’exercice de ses fonctions, c’est-à-dire pendant le service, avec les moyens du service, et en dehors de tout intérêt personnel (TC, 19 octobre 1998, Préfet du Tarn). L’infraction qui en résulte n’a pas le caractère de faute personnelle.

• Tout ancien militaire ou personnel civil de la défense, dès lors que les faits à l'origine de la demande sont survenus alors que son employeur était le ministère des Armées ;

• Tout ayant-droit d'un agent militaire ou civil (conjoint, ascendants et descendants directs).

La demande datée, signée, motivée et accompagnée de toute pièce justificative, notamment toute pièce judiciaire (plaintes, procès-verbaux d'enquêtes, convocations en justice, etc.), doit être transmise par la voie hiérarchique au service local du contentieux (SLC) territorialement compétent ou à la Direction des affaires juridiques, 60 boulevard du général Martial Valin, CS 21623 75509 Paris Cedex 15.

L’Administration est incitée à statuer dans les meilleurs délais sur la demande « dans un souci de bonne administration et dans l’intérêt de l’agent ». Toutefois, d’un point de vue strictement juridique, la réponse de l’Administration n’est enfermée dans aucun délai. Classiquement, le silence de l’Administration gardé pendant plus de deux mois vaut décision de rejet de la demande.

En cas d’acceptation, l’Administration doit indiquer selon quelles modalités elle envisage d’accorder sa protection fonctionnelle.

La décision de refus peut être suffisamment motivée alors même qu’elle ne reprendrait pas point par point les divers éléments invoqués par l’agent (CAA Paris, 30 mars 2016). Par ailleurs, est suffisamment motivée la décision de refus « qui affirme que les faits allégués et les pièces versées ne démontrent pas la réalité du harcèlement moral » (CAA Marseille, 14 mars 2017).

L'autorité administrative se prononce au vu des éléments dont elle dispose à la date de sa décision en se fondant, le cas échéant, sur ceux recueillis dans le cadre de la procédure pénale ou civile. Le droit pour l’agent de bénéficier de la protection fonctionnelle est expressément subordonné à la condition que les faits n’aient pas le caractère d’une faute personnelle.

Les juges consacrent régulièrement que le refus d’octroi de la protection fonctionnelle s’accompagne du rejet incident des mesures indemnitaires, laissant à la charge du militaire l’intégralité des frais et honoraires de l’avocat.

Il est donc recommandé d’attendre la décision d’octroi de la protection fonctionnelle par la Direction des affaires juridiques avant de solliciter un avocat.

En cas de refus de l’Administration d’octroyer sa protection, l’agent qui la lui demande peut intenter plusieurs recours dans un délai de deux mois à compter de ce refus, quand bien même il s’agirait d’une décision implicite de rejet, l’Administration n’étant pas tenue d’accuser réception d’une demande présentée par un militaire et d’informer celui-ci des voies et délais de recours en cas d’une décision implicite (CAA Paris, 11 octobre 2017).

L’agent dispose de plusieurs recours possibles en cas de refus par l’Administration de sa demande de protection fonctionnelle :

• Un recours administratif préalable, obligatoire pour les militaires, mais non obligatoire pour les fonctionnaires civils ; 

• Un recours en excès de pouvoir tendant à l’annulation du refus opposé par l’Administration, recours qui peut être assorti d’une demande d’injonction à l’autorité administrative d’avoir à réexaminer la demande et être couplé à un référé-suspension ; 

• Un recours de plein contentieux tendant à l’annulation du refus de l’Administration et à la prise en charge des frais générés par la défense de l’agent (honoraires d’avocat notamment), recours qui peut être couplé à un référé provision ; 

• Un recours tendant à engager la responsabilité de l’Administration défaillante, du fait du préjudice matériel ou moral, ou du préjudice de carrière, causé par le refus fautif d’accorder la protection fonctionnelle.

Le cas particulier du harcèlement moral.

La protection ne peut être accordée à l’agent que si les attaques le visent « en raison de sa qualité, de ses activités ou de son comportement ». Les agissements du supérieur hiérarchique ne peuvent en principe jamais donner lieu à protection sauf si ces derniers ne sont pas rattachables à l'exercice normal du pouvoir hiérarchique, en raison de leur "caractère excessif" ou de leur "motivation étrangère à l'intérêt du service".

Dans cette matière très sensible qu’est le harcèlement moral, le juge administratif s’attache à bien distinguer les tensions ou relations difficiles ou difficultés relationnelles du harcèlement moral. D’autre part, ne constituent pas des attaques réelles les difficultés relationnelles, telles que des disputes entre l’agent et son supérieur hiérarchique, si elles n’ont pas pour but de nuire à l’agent et ne s’analysent pas comme des menaces.